EL REY SALOMÓN Y EL FALLO DE LA CORTE

El Rey Salomón y su sabiduría para administrar justicia

En el Libro Primero de Los Reyes, Capítulo 3, la Biblia nos cuenta que Salomón, al convertirse en el sucesor del gran Rey David, fue a Gabaón para ofrecer sacrificios al Señor (1 Re 3, 4).

Allí, se le apareció el Señor en sueños y le dijo: “Pídeme lo que quieras” (1 Re 3, 5).

Salomón, el nuevo Rey de Israel respondió: “Enséñame a escuchar para que sepa gobernar a tu pueblo y discernir entre el bien y el mal” (1 Re 3, 9).

El Señor, complacido con el pedido de Salomón le dijo: “Por haber pedido esto, y no haber pedido una larga vida, ni haber pedido riquezas, ni haber pedido la vida de tus enemigos, sino inteligencia para acertar en el gobierno, te daré lo que has pedido: una mente sabia y prudente como no la hubo antes ni la habrá después de ti” (1 Re 3, 10-12)

En ese mismo Capítulo 3, se relata el conocido episodio referido al juicio y sentencia más sabio de la historia: Se trata de las dos mujeres que acuden a la Corte de Salomón disputándose la maternidad de un niño vivo y reniegan de la de otro que está muerto. Ambas lo hacen a fin de que el nuevo Rey de Israel decidiese conforme a su irreprochable fama de sabio y justo hombre (1 Re 3, 16-22)

El caso, por cierto, no era fácil de resolver puesto que no existían pruebas y la controversia sólo consistía en la palabra de una mujer contra la de la otra.

Entonces habló el Rey y dijo: “Ésta dice: Mi hijo es éste, el que está vivo; el tuyo es el muerto. Y esta otra dice: No, tu hijo es el muerto, el mío es el que está vivo” (1 Re 3, 23)

Ante tremendo dilema, Salomón ordenó: “Denme una espada” […] “Partan en dos al niño vivo; denle una mitad a una y otra mitad a la otra” (1 Re 3, 24-25)

El resto de la historia es conocida: La verdadera madre del niño vivo renunció a su reclamo por cuanto la vida de su hijo era más valiosa que la defensa de su maternidad. Así Salomón reconoció la verdad que estaba oculta en el conflicto y no bien la conoció, dijo la verdad institucional -la veris dictio- y, con base en ella, pudo decir el derecho -la iuris dictio- (1 Re 3, 27)

De esta manera, todo “Israel se enteró de la sentencia que había pronunciado el rey, y respetaron al rey, viendo que poseía una sabiduría sobrehumana para administrar justicia” (1 Re 3, 28)

Salomón no pidió la espada para “partir al medio” al niño

Del episodio bíblico relatado, se desprende el aforismo “fallo salomónico” cuya connotación no es la correcta interpretación del texto bíblico, sino más bien una deformación de aquella realidad, toda vez que se entiende por fallo salomónico aquella decisión judicial a la que recurre un juez para, de manera tajante, solucionar un problema o dirimir un conflicto entre partes. El fallo puede dejar insatisfechos a ambos litigantes, mas lo que importa es que el caso se resuelva con el menor compromiso del tribunal en relación con la verdad (veris dictio) y el derecho aplicable (iuris dicto).

Lo que en realidad hizo Salomón al pedir la espada, fue tomar una medida previo a resolver, hoy conocida como medida para mejor proveer (art. 36 inc. 4 apts. a], b], y c] del CPCCN). De esta manera, el Rey pudo dictar la sentencia que todo el pueblo de Israel respetó y admiró como forma sabia y excelsa de administrar justicia.

Parece innecesario desarrollar el argumento en sentido contrario (contrario sensu) ya que resulta patente que, si la intención de Salomón hubiese sido cortar al niño por la mitad, para producir una sentencia “equitativa” (fallo salomónico) y, así, sacarse el problema de sus manos para ocuparlas en la Reina de Saba, el Rey Sabio de Israel no hubiese pasado a la historia como tal, sino más bien como un Poncio Pilatos más de los tantos que registra la historia entre los jueces timoratos de todos los tiempos.

El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Un producto de Salomón o de Poncio Pilatos.

Luego de conocido el fallo que dictó el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación por unanimidad en el conflicto Clarín-Gobierno Nacional, muchas voces se alzaron  para decir que el fallo es “técnicamente impecable”. Puede que sí, aunque a mi modo de ver existe una objeción técnica que no es menor. Mas dejemos esto para la oportunidad de hacer el análisis técnico de la sentencia.

En este punto lo que interesa es elucidar si la Corte Suprema de Justicia de la Nación trató de resolver un conflicto sometido a su alta jurisdicción con la sabiduría de Salomón o si, por el contrario, bajo el manto inmaculado de la “unanimidad de los votos”, se sacó un problema de encima al mejor estilo del timorato Poncio Pilatos.

Los hechos que juegan a favor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, e indican que actuó al mejor estilo de Salomón, comprometiéndose con el fallo, se evidencian en la intimación (no puede ser una orden) al juez de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, Dr. Horacio Alfonso, para que dicte inmediatamente la sentencia definitiva cuyo objeto es, como se sabe, resolver sobre la constitucionalidad del artículo 161 de la Ley de Medios Audiovisuales. A tal fin, la Corte incluye, en ese requerimiento al juez de primera instancia, una serie de directivas procesales con el objeto de evitar más dilaciones  (Punto 1° del decisorio).

También se promueve la celeridad de la sentencia definitiva al requerirse, a la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, que forme un legajo con todas las copias de la causa en trámite, a fin de ser enviada al juzgado interviniente, ello, claramente, para acelerar la decisión definitiva del conflicto (Punto 2° del decisorio)

Finalmente, le requiere a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal –este es el Alto Tribunal Federal que provee jueces de cámara a la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal para subrogar (suplir) ausencias en ésta- que proceda con urgencia al sorteo de los jueces subrogantes requeridos (Punto 3°); y, en un hecho inédito, convoca a la sede de la Corte a los presidentes de ambas cámaras y al juez subrogante de primera instancia, a fin de notificarlos personalmente (Punto 4°), entre otras cosas, de que el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha ordenado la habilitación de día y hora (no rigen los horarios reglamentarios de los tribunales) para el cumplimiento de todos los actos necesarios incluyendo el dictado de la sentencia definitiva (Punto 5°)

En suma: La Corte puso a todo el mundo a trabajar y esto está muy bien. …Mejor hubiera estado haberlo hecho antes.   

No obstante, existen hechos -en realidad omisiones en la sentencia- que juegan en contra del virtuosismo de Salomón y a favor de un fallo al mejor estilo de Poncio Pilatos.    

¿Qué sería un fallo a lo Poncio Pilatos para esta Corte? 

Sencillamente un pronunciamiento que, sin querer perjudicar a Clarín, decididamente no se enfrentase con el Gobierno Nacional en varios puntos que, a mi juicio, fueron deliberadamente omitidos en este fallo. Veamos resumidamente cuáles son:

En primer lugar, la decidida intención de no rozar el llamado #7D ni toda la artillería política y mediática que desplegó el Gobierno en una cruzada que, manifiestamente, tiene un solo destinatario cuyo nombre es Clarín. De allí que nada se prevea en el fallo para el supuesto de que la sentencia definitiva no se dicte en tiempo oportuno (antes del 7 de diciembre de 2012), como tampoco con respecto al mantenimiento de la medida cautelar durante el tiempo que demande la apelación de una supuesta sentencia definitiva (pero no firme) que, en primera instancia, rechace la acción de inconstitucionalidad. Evidentemente, en este supuesto se abriría un nuevo foco de conflicto, del mismo modo que se operaría en caso de una sentencia favorable a la inconstitucionalidad: En este caso, sería el Gobierno Nacional quien correría detrás de la liebre.

En segundo lugar, si bien acierta la Corte al considerar en el fallo que, en la causa Clarin-Gobierno Nacional, se debe dictar una sentencia de fondo y no una cautelar, es decir, se requiere un fallo que ponga fin al conflicto (si es o no constitucional el art. 161 para el caso Clarín) y no una resolución provisoria (interlocutoria) que suspenda la aplicación del art. 161 solo para Clarín hasta que se resuelva el problema de fondo. No dice se en el fallo –a mi juicio- todo lo que debería decirse en relación con la medida cautelar conforme a reconocida y uniforme jurisprudencia en la materia (antecedentes de pronunciamientos judiciales sobre el tema).

Sobre este delicado punto de las medidas cautelares, especialmente cuando se piden para protegerse de acciones del Gobierno, hay que precisar que toda persona puede encontrarse ante la situación de tener que accionar judicialmente a fin de obtener la tutela inmediata de sus derechos lesionados por un acto administrativo, reglamento o ley contrario a la Constitución Nacional. Con base en estas  circunstancias, partiendo de la aplicación analógica de las normas del proceso cautelar civil y comercial privado, el derecho procesal público-administrativo fue construyendo una medida preventiva propia: La suspensión de los efectos de un acto administrativo, que luego se extendió a los reglamentos y, finalmente, a las leyes impugnadas por inconstitucionalidad.

Es un hecho evidente que el proceso “regular”, sin medidas cautelares, es insoportable para los justiciables, debido a la generalizada lentitud de los juicios, aún –y sobre todo- en aquellos de la máxima importancia institucional, los que se resuelven al cabo de muchos años o, como ocurre “normalmente”, cuando la cuestión deviene abstracta. Es verdaderamente una denegación de justicia la mora tribunalicia para quienes trajinan por los tribunales en busca de ella. No en balde se dice que la justicia tardía no es justicia (Justice delayed is justice denied, para los ingleses). 

Vista así, la medida cautelar constituye una garantía  para uno de los justiciables, que tiende a mantener la igualdad de las partes en el proceso, con el objeto de resguardar la inalterabilidad de la situación o de la cosa en conflicto. En suma, la medida cautelar asegura la inmodificabilidad de la situación de las partes o de sus intereses desde el momento de presentarse el conflicto objeto de la litis y hasta tanto éste se resuelva mediante una sentencia definitiva (Cfr. COLOMBO, Carlos J.: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Tomo 1, págs. 382 y 383)

En nuestro país, en el orden Nacional y Federal, se acude a la aplicación analógica (no supletoria) de las medidas cautelares del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para la adopción de las medidas cautelares contra el Estado. Ello, con base en los típicos requisitos procesales (art. 230 del CPCCN) sobre la verosimilitud del derecho invocado (apariencia de verdadero o fumus boni iuris) y del peligro de la pérdida de ese derecho si se demora el dictado de la sentencia definitiva (peligro en la demora o periculum in mora). Con base en esta normativa, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contempla las denominadas medidas cautelares genéricas, sobre cuya base los jueces han dictado medidas cautelares urgentes, de contenido positivo (innovativas) contra el Estado, acreditándose el hecho por el cual el particular podría sufrir “un perjuicio inminente e irreparable” (art. 232 del CPCCN).

El terreno de este tipo de medidas es sinuoso e incierto por cuanto la tutela judicial efectiva no debe confundirse con un prejuzgamiento del juez sobre la pretensión de fondo. De allí la restricción de tramitar un proceso cautelar cuyo objeto resulte idéntico al de la sentencia. Precisamente este es el argumento que enarbola el Gobierno Nacional para ponerle fecha de caducidad, 7 de diciembre de 2012, a la medida cautelar incoada por Clarín en el marco de su acción de inconstitucionalidad contra el art. 161 de la Ley de Medios. 

Cabe señalar, en este sentido, que un ordenamiento moderno en materia de medidas cautelares, como es el Código Contencioso y Tributario Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, contempla específicamente la procedencia de las medidas cautelares contra el Gobierno de la Ciudad “aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida”. De ser ésta la normativa aplicable al conflicto Clarín-Gobierno Nacional, el 7 de diciembre no sería “la fecha” ya que la cautelar obtenida por Clarín solo caducaría con el dictado de una sentencia definitiva firme (aquella sobre la cual no se pueden interponer más recursos).

De manera tal que, si la falta de una sentencia definitiva –al menos en primera instancia- responde a una omisión del juez o a problemas institucionales que involucran idas y venidas del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo y del Consejo de la Magistratura -que son de público y notorio-, no puede “castigarse” al justiciable con la caída de su medida cautelar sin que haya mediado previamente el dictado de la sentencia definitiva. Este es el error técnico y la omisión en que incurre la Corte Suprema de Justicia en el fallo del #27N: No dice lo que debería haber dicho en relación con la medida cautelar y deja flotando y sin resolver una situación muy disvaliosa para Clarín.

No puede caber duda que si hubiese atado la vigencia de la cautelar al dictado de la sentencia definitiva, hubiera frustrado el político #7D, a la vez de “espolear en las verijas” a un sistema judicial que cada día parece comprometerse menos con la realidad de nuestra sociedad y con su justificada demanda de Justicia. No es solo Clarín la única víctima de denegación de justicia en el sistema judicial, sino que nos encontramos en esa situación todos los ciudadanos que día a día recurrimos en busca de justicia a unos tribunales cada vez más devaluados, cualquiera sea el fuero al que se acuda.

Por último, en tercer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha hecho en este fallo lo que suele hacer en muchos otros cuando quiere. Me refiero a las consideraciones obiter de un fallo, es decir, aquellas reflexiones que hacen los Máximos Tribunales de un país, cuando quieren manifestar un pensamiento, a veces una crítica, otras un lineamiento ético-jurídico que consideran necesario por aleccionador. Estas reflexiones, si bien surgen de la causa, no producen efecto sobre ella por cuanto se dicen fuera de la órbita del objeto propio de la sentencia. De allí que se denomine obiter dictum a estas consideraciones.

A mi juicio, la Corte Suprema de Justicia, como titular del Poder Judicial de la Nación, y uno de los tres poderes superiores del estado, no podría haber dejado de mencionar obiter dictum que la política seguida por el Gobierno Nacional, especialmente por su Ministro de Justicia, configuró una verdadera injerencia en el funcionamiento del sistema de justicia afectando la independencia del Poder Judicial. Asimismo, que tales intromisiones e interferencias han sido, en gran parte, la causa directa o indirecta de la mora en el dictado de una sentencia definitiva en la causa Clarín-Gobierno Nacional.

La Corte también debería haber señalado obiter dictum que no ha sido menos significativa por su nocividad, la actitud tomada por el Consejo de la Magistratura de la Nación en la manifiesta mora incurrida en la designación de jueces, lo cual ha tenido directa incidencia en la mora y la demora de la que da cuenta el propio Máximo Tribunal para darle la razón a Clarín en cuanto a la denegación de justicia pero haciendo mutis por el foro respecto a que las verdaderas razones de esa denegación de justicia hay que buscarlas en verdaderas "maniobras" del Poder Ejecutivo en la esfera propia del Poder Judicial.

Se sigue de todo ello que nuestra Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación todavía no se ha puesto los pantalones largos para ejercer plenamente su independencia como Órgano Superior del Poder Judicial de la Nación, como tampoco lo ha hecho para controlar con rigor la constitucionalidad de todos los actos del Estado. Esta competencia del Máximo Tribunal de Justicia de la Nación le es específicamente atribuida de manera obligatoria, exclusiva y excluyente, en el art. 116 de la Constitución Nacional.        

¡Cuánto mejor andarían los asuntos de la República si nuestro Máximo Tribunal de Justicia estuviese a la altura del mandato y de la confianza que le dispensó nuestro constituyente!